Aanbestedingsrecht – Aanvullen gunningsbeslissing met nieuwe re-denen voor afwijzing is terug van weggeweest

Aanbestedingsrecht – Aanvullen gunningsbeslissing met nieuwe re-denen voor afwijzing is terug van weggeweest

In een onlangs gepubliceerde uitspraak van de rechtbank Den Haag wordt het aanvullen van de voorlopige gunningsbeslissing met nieuwe redenen voor afwijzing door de rechter toelaatbaar geacht, ondanks het feit dat dit – blijkens een uitspraak van de Hoge Raad uit 2012 – in beginsel niet is toegestaan. De rechtbank Gelderland oordeelde vorig jaar al dat het aanvullen van de redenen voor afwijzing onder omstandigheden toch mogelijk is. Nu ook de rechtbank Den Haag van oordeel is dat het aanvullen van de gunningsbeslissing is toegestaan, lijkt het erop dat dit fenomeen terug is van weggeweest.

Hoge Raad

Eind 2012 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen dat een einde maakte aan de destijds heersende praktijk waarbij aanbestedende diensten voorafgaand aan een (dreigend) kort geding nogmaals ‘met de stofkam’ door de inschrijving van de klagende inschrijver ging om op zoek te gaan naar ongeldigheden. De Hoge Raad zette een streep door deze praktijk door te oordelen dat in beginsel de gunningsbeslissing aanstonds volledig moet zijn gemotiveerd. Op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel moet de motivering namelijk voldoende inzicht geven in de redenen die tot afwijzing hebben geleid zodat inschrijvers de afweging kunnen maken of procederen zinvol is. Uitzonderingen op dit uitgangspunt zijn volgens de Hoge Raad toegestaan indien de aanbestedende dienst aannemelijk maakt dat sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden. In de lagere rechtspraak wordt (of werd) deze uitspraak zo uitgelegd dat het verstrekken van een nadere toelichting op de aanstonds verschafte motivering voor afwijzing wel is toegestaan, maar dat een aanbestedende dienst de gunningsbeslissing in beginsel niet mag aanvullen met nieuwe redenen voor afwijzing.

Rechtbank Gelderland

In de bovengenoemde zaak die speelde bij de rechtbank Gelderland deed zich het geval voor dat de aanbestedende dienst de voorlopige gunningsbeslissing introk en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing nam omdat bij nader inzien bleek dat de klagende inschrijver ongeldig had ingeschreven. De rechter oordeelde kort gezegd dat dit niet in strijd is met de zojuist besproken uitspraak van de Hoge Raad en dat in geval van (vermeende) ongeldigheid, de aanbestedende dienst de voorlopige gunningsbeslissing moet kunnen intrekken om een nieuwe beslissing te nemen. In dat geval dient de aanbestedende dienst wel een nieuwe standstill-termijn in acht te nemen. Waar het in deze uitspraak ging om een (vermeende) ongeldigheid op grond waarvan de aanvulling toelaatbaar werd geacht, gaat de uitspraak van de rechtbank Den Haag nog een stap verder.

Rechtbank Den Haag

In deze procedure gaat het om een door de Staat gehouden meervoudige onderhandse aanbesteding met betrekking tot het technisch onderhoud van de ambassade in Bejing. Gunningscriterium is beste prijs-kwaliteitverhouding. GSN property services co., LTD (hierna: GSN) heeft een inschrijving gedaan maar krijgt de opdracht niet voorlopig gegund. GSN scoort, mede omdat zij een bijlage zou zijn vergeten mee te zenden, volgens de Staat lager op kwaliteit dan de winnende inschrijver. Daarnaast zou GSN niet de laagste prijs hebben aangeboden. GSN is het niet eens met haar score en maakt een kort geding aanhangig bij de rechtbank. Na de betekening van de dagvaarding maar vóór de zitting deelt de Staat aan GSN mede dat zij bij nader inzien wel de bijlage toegestuurd heeft gekregen en dat GSN wel de laagste prijs heeft geboden, maar dat dit – onder vermelding van nieuwe redenen – niet leidt tot een andere uitslag. Wel geeft de Staat RSN een nieuwe stand-still-termijn.

Ten aanzien van deze mededeling van de Staat, stelt GSN dat dit een ontoelaatbare aanvulling van de motivering van de gunningsbeslissing betreft. De Staat stelt zich op het standpunt dat het een toelaatbare nadere onderbouwing van de reeds gegeven motivering betreft. De rechtbank acht deze discussie niet relevant en oordeelt dat de redenen in de mededeling in dit geval in aanmerking kunnen worden genomen, ook als dit een aanvulling betreft met nieuwe redenen voor afwijzing. Volgens de rechter moet het namelijk voor de aanbestedende dienst mogelijk zijn om misverstanden op te helderen of fouten te herstellen. Vervolgens geeft de rechter aan hoe aanbestedende diensten dat kunnen doen, namelijk door de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, een nieuwe beslissing te nemen waarin alle redenen zijn opgenomen en met inachtneming van een nieuwe standstill-termijn. De Staat was in deze procedure niet overgegaan tot de intrekking en het nemen van een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing. Echter, daar wordt door de rechter niet zwaar aan getild omdat de handelswijze van de Staat volgens de rechter niet inhoudelijk verschilt van de hierboven genoemde voorgeschreven wijze.

Commentaar

Het is de vraag hoe deze lagere rechtspraak zich nu precies verhoudt tot de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uitgangspunt is immers dat de motivering direct voldoende inzicht moet geven in de redenen die tot afwijzing hebben geleid zodat inschrijvers de afweging kunnen maken of procederen zinvol is. Uitzonderingen op dit uitgangspunt zijn volgens de Hoge Raad toegestaan indien de aanbestedende dienst aannemelijk maakt dat sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden. Een misverstand of fout is mijns inziens niet altijd een bijzondere reden of omstandigheid op grond waarvan een uitzondering op het uitgangspunt is toegestaan. Bovendien is het aan de aanbestedende dienst om aannemelijk te maken dat sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden. Wat hier ook van zij, met de uitspraak van de rechtbank Den Haag lijkt de weg weer vrij om voorlopige gunningsbeslissingen aan te vullen met nieuwe redenen voor afwijzing. In dat geval ligt het wat mij betreft voor de hand om conform deze uitspraak, de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van een nieuwe standstill-termijn.

Laurens Vermeulen