Indien een inschrijver op een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure weet dat de opdracht waarop hij inschrijft eigenlijk Europees aanbesteed had moeten worden, maar daar pas voor het eerst over klaagt wanneer hij de aanbesteding verliest, heeft deze inschrijver dan zijn rechten verwerkt om hierover te klagen?
In een recent vonnis in kort geding van de Rechtbank Midden-Nederland blijkt dat een beroep op rechtsverwerking van de aanbestedende dienst in zo’n situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn.
Wat was er in deze zaak aan de hand?
Het gaat in deze zaak over een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor het heffen, innen en invorderen van opgelegde naheffingsaanslagen parkeerbelasting voor kentekenhouders uit Nederland, België, Duitsland en Polen. Deze meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure werd georganiseerd door Coöperatie Parkeerservice U.A. (hierna: ParkeerService). Cannock Chase Public (hierna: Cannock) en Tobias Beheer zijn de enige twee inschrijvers die door ParkeerService zijn uitgenodigd om een inschrijving in te dienen en hebben ook ieder een inschrijving ingediend. Nadat ParkeerService aangeeft dat zij de opdracht aan Tobias Beheer wil gunnen, start Cannock een kort geding. Eén van de bezwaren die Cannock in dit kort geding naar voren brengt is dat ParkeerService de opdracht gelet op de waarde daarvan door middel van een Europese aanbesteding in de markt had moeten zetten. ParkeerService voert verweer en geeft (onder andere) aan dat Cannock haar recht om dit bezwaar te maken verwerkt heeft. Zij had hierover eerder aan de bel kunnen en dus ook moeten trekken.
Wat oordeelt de rechter?
Van Cannock had als redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver mogen worden verwacht dat zij al vóór haar inschrijving ermee bekend was dat ParkeerService de opdracht Europees moest aanbesteden. Omdat Cannock samen met Tobias de zittende opdrachtnemer is en omdat het gaat om een vergelijkbare opdracht als voorheen, had Cannock vóórdat zij haar inschrijving deed, namelijk moeten weten dat de waarde (ver) boven het drempelbedrag uitkwam en dat ParkeerService de opdracht daarom Europees moet aanbesteden. Cannock heeft zonder hierover bij ParkeerService aan de bel te trekken toch haar inschrijving ingediend en heeft hiermee het gerechtvaardigd vertrouwen bij ParkeerService gewekt dat de juiste aanbestedingsprocedure is gevoerd. De rechter oordeelt daarom dat sprake is van rechtsverwerking.
De voorzieningenrechter is in dit geval echter van oordeel dat het beroep van ParkeerService op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Wat voor de rechtbank de doorslag lijkt te geven is dat een succesvol beroep op rechtsverwerking ertoe zou kunnen leiden dat ParkeerService ten onrechte de opdracht niet Europees heeft aanbesteed en dat dit door niemand ter discussie kan worden gesteld. Niet door Cannock (Cannock heeft haar rechten verwerkt), maar ook niet door andere ondernemingen. Andere ondernemingen hebben immers vanwege het feit dat de opdracht niet Europees is aanbesteed geen weet van de procedure en kunnen daarover niet klagen. Dat is volgens de voorzieningenrechter onwenselijk omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet. De rechter motiveert dit als volgt:
“Dat is onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet. Het doel en strekking van die aanbestedingsverplichting is dat de mededinging optimaal wordt bevorderd, opdat (kort gezegd) “de overheid” (publiekrechtelijke instellingen) de opdracht kan geven aan de economisch meest voordelige inschrijving. Dat is veel minder het geval bij een onderhandse meervoudige aanbesteding dan bij een Europese aanbesteding. Hieraan moet zwaar worden getild, omdat het gaat om “de overheid” die een opdracht in de markt zet. Dat is van heel andere orde dan wanneer het zou gaan om een opdracht die door een private partij in de markt wordt gezet. De overheid moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld, en met de belangen van derden, en dat is nu allemaal in het geding.”
Bijkomend gevolg van het honoreren van het rechtsverwerkingsverweer zou volgens de rechter ook kunnen zijn dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden gaan omzeilen. In dit verband geeft de voorzieningenrechter aan:
“De kans dat dit met succes ter discussie kan en zal worden gesteld is immers klein, aangezien:
- gegadigden die mee zouden willen dingen naar de opdracht niet kunnen klagen
omdat zij niet weten dat er een opdracht is.
- het niet voor de hand ligt dat inschrijvers die wel aan de aanbesteding mee mogen doen, vóór het indienen van hun inschrijving zullen klagen dat er eigenlijk Europees had moeten worden aanbesteed. Dit leidt voor die inschrijver alleen maar tot vergroting van de mededinging en daarmee een minder grotere kans op het binnenslepen van de opdracht. Die inschrijver zal dan ook, zoals ook in dit geval, pas op zijn vroegst daarover klagen wanneer hij de opdracht niet krijgt en dat is dan te laat.”
Gevolgen voor de praktijk
Aanbestedende diensten die opdrachten ten onrechte niet Europees aanbesteden, maar een nationaal openbare of meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure organiseren, lopen het risico dat zij de aanbesteding moeten staken en dat zij de opdracht alsnog Europees moeten aanbesteden. Dit geldt ook als geen van de deelnemers aan de nationale procedure klagen over het feit dat er ten onrechte niet Europees wordt aanbesteed. Ook als de deelnemers niet aan de bel trekken en gewoon inschrijven, is het gevaar voor de aanbestedende diensten niet geweken. De verliezende deelnemers kunnen dan alsnog achteraf met succes klagen over het feit dat er ten onrechte niet Europees is aanbesteed.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.