Sinds november 2013 houd ik u via blogs regelmatig op de hoogte over de ontwikkelingen op het gebied van de zogenaamde “pre-pack”. Het doel van de pre-pack is dat een mogelijk aankomend faillissement van een onderneming in relatieve rust wordt voorbereid en daarmee de eventuele kansen op een verkoop van rendabele onderdelen van de onderneming tegen een zo hoog mogelijke prijs worden vergroot.
Momenteel wordt er bij acht van de elf rechtbanken met de pre-pack geëxperimenteerd. Om de pre-pack een wettelijke grondslag te geven en de procedure voor alle rechtbanken het zelfde te laten zijn, is het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I opgesteld. Daarvan maakt de pre-pack onderdeel uit. Dit wetsvoorstel maakt het door een wijziging van de faillissementswet voor de rechtbank mogelijk om voorafgaand aan een eventueel faillissement een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aan te wijzen.
Op 21 juni 2016 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel met algemene stemmen aangenomen. Daarbij heeft een Kamermeerderheid ingestemd met een aantal wijzigingsvoorstellen op het wetsvoorstel (amendementen). In deze bijdrage zal ik deze wijzigingen bespreken.
I Positie werknemers
De pre-pack is een voorgenomen doorstart die vóór het faillissement onder het oog van de (beoogd) curator door het bestuur van de onderneming wordt voorbereid, maar pas ná de uitspraak van de faillietverklaring wordt geformaliseerd. Als kritiekpunt op de pre-pack is door sommigen aangevoerd dat de belangen van werknemers in het wetsvoorstel onvoldoende zouden zijn geborgd. De pre-pack zou misbruik in de hand kunnen werken door het uiteindelijk faillissement te gebruiken om op een goedkope manier van (met name oudere en zieke) werknemers af te komen.
Stille voorbereidingsfase
Om aan de kritiek tegemoet te komen is in het wetsvoorstel opgenomen dat de rechtbank - die een beoogd curator aanwijst - als voorwaarde kan stellen dat een vertegenwoordiger van de werknemers, zoals een ondernemingsraad of personeelsvereniging, actief in het proces van de stille voorbereidingsfase (voorafgaand aan het faillissement) wordt betrokken, tenzij het belang van de onderneming zich tegen deze actieve betrokkenheid verzet.
Om “de stilte” die nodig is om het faillissement (en daarmee óók de doorstart) goed te kunnen voorbereiden, geldt voor de betrokken werknemersvertegenwoordiger(s) een geheimhoudingsplicht voor alles dat hij(/zij) in deze fase aan informatie tot zich neemt(/nemen).
Faillissementsfase
Daarnaast wordt voor de faillissementsfase geregeld dat een vertegenwoordiger van de werknemers zal worden benoemd als lid van de voorlopige commissie van schuldeisers, die door de rechtbank wordt ingesteld bij de faillietverklaring. Is bij de door de schuldenaar gedreven onderneming een ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging ingesteld, dan benoemt de rechtbank in ieder geval een vertegenwoordiger van deze ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging als lid van de voorlopige commissie van schuldeisers[1]. De werknemersvertegenwoordiger kan vervolgens via de commissie van schuldeisers de curator adviseren over de (voorgenomen) verkoop/doorstart van bedrijfsonderdelen.[2] Let wel: het is slechts een advies. De beslissing of, aan wie, tegen welke prijs en onder welke condities de activa worden verkocht is en blijft aan de curator (en met hem de toezichthoudende rechter-commissaris).
Mocht u over het wetsvoorstel en de pre-pack vragen hebben, neem dan gerust contact met Hendrie Aarnink
Advocaat herstructurering & insolventierecht bij Kienhuis Legal N.V. te Enschede. Daarnaast wordt Hendrie regelmatig door de rechtbank tot faillissementscurator aangesteld.
[1] De commissie van schuldeisers kan de curator tijdens een faillissement adviseren over tal van zaken. Daarbij zal de commissie alle relevante (financiële) informatie kunnen raadplegen en kan zij de curator op elk moment vragen om nadere inlichtingen te verschaffen (ingevolge de artikelen 76 en 77 Faillissementswet).
[2] Dit wordt geregeld door een toevoeging aan het slot van artikel 74, tweede lid, Faillissementswet.
Daarbij teken ik aan dat de Ondernemingskamer (OK) in de faillissementen van DA Retailgroep en van Retail Shared Service Centre heeft beslist dat de curator niet verplicht is voorafgaand aan de (voorgenomen) verkoop/doorstart advies in te winnen bij de ondernemingsraad (OR) op grond van artikel 25 WOR. De OK concludeert dat, hoewel een curator over het algemeen goed aan kan doen om de OR te informeren over de stand van zaken en ontwikkelingen na datum faillissement, het adviesrecht in beginsel onverenigbaar is met de taken en rol van de curator. Zodra overleg met de OR zou moeten plaatsvinden, zou dat namelijk het verkoopproces kunnen vertragen, waardoor de waarde van de activa na datum faillissement snel had kunnen afnemen. Opgemerkt zij, dat de curator de onderneming van de gefailleerde vennootschappen gedurende de faillissementen niet heeft voortgezet en zijn handelingen beperkt bleven tot verkoop van de activa en verdere afwikkeling van de failliete boedels. De curator heeft de ondernemingen niet in stand gehouden. De OK oordeelt dat een curator in dit geval in principe geen rekening hoeft te houden met de OR, zodat het hem vrij stond om de OR pas ná de verkoop te informeren. Zie: Gerechtshof Amsterdam 26 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2020.