Mogen aanbestedende diensten de financiële gaten in de begroting van een concessiehouder (blijven) dichten door de concessiehouder een hogere exploitatiebijdrage te betalen dan is afgesproken naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure, of is dat een wezenlijke wijziging die leidt tot een nieuwe aanbestedingsplicht?
Achtergronden
In een recent gepubliceerd advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts (CvA) gaat het om een concessie voor diensten met betrekking tot het beheer en de exploitatie van een intergemeentelijk zwembad. Deze concessie was in 2012 Europees openbaar aanbesteed. Omdat de door de gemeenten vastgestelde maximale jaarlijkse exploitatiebijdrage van EUR 110.000,-- niet uit kon voor onderneming X, besloot X om niet in te schrijven. Onderneming Y besloot wel in te schrijven en wel voor een jaarlijkse exploitatiebijdrage vanuit de gemeenten van EUR 10.000,-
Tijdens de uitvoering van de concessieopdracht blijkt dat Y financieel toch niet uit kan met de gemeentelijke exploitatiebijdrage van EUR 10.000,- per jaar. De Gemeenten besluiten daarom uiteindelijk om in te stemmen met een verhoging van de jaarlijkse bijdrage met EUR 100.000,- gedurende een periode van drie jaar (een totale verhoging van EUR 300.000,-). X klaagt hierover vervolgens bij de CvA en stelt zich daarbij kort gezegd op het standpunt dat het verhogen van de jaarlijkse exploitatiebijdrage een wezenlijke wijziging van de concessieopdracht is, die noopt tot het organiseren van een nieuwe aanbestedingsprocedure.
Beoordeling klacht door CvA
De CvA oordeelt dat, ondanks het feit dat de concessie in 2012 is geplaatst, op de wijziging van de concessieopdracht de per 1 juli 2016 gewijzigde Aanbestedingswet van toepassing is. Dat betekent volgens de CvA dat indien zich geen uitzonderingsgrond uit hoofdstuk 2.5 Aw 2012 voordoet, de gewijzigde concessieopdracht door middel van een nieuwe aanbestedingsprocedure moet worden geplaatst. Vervolgens onderzoekt de CvA of de gemeenten een beroep kunnen doen op de ‘bagatelregeling’ bedoeld in artikel 2.163b Aw 2012. Dit artikel is volgens artikel 2a.53 Aw 2012 van overeenkomstige toepassing voor concessieopdrachten.
Op grond van artikel 2.163b Aw 2012 kan een opdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd, wanneer het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat (i) lager is dan de toepasselijke Europese drempelwaarde en (ii) lager is dan 10% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht (in het geval van diensten). Voorts (iii) mag de wijziging de algemene aard van de opdracht niet wijzigen. Kleine wijzigingen van opdrachten (bagatellen) die aan deze drie voorwaarden voldoen, leiden dus niet tot een nieuwe aanbestedingsplicht.
In het licht van dit juridische kader stelt de CvA vast dat het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat (de verhoging van de exploitatiebijdrage met EUR 300.000,-) de toepasselijke Europese drempelwaarde voor dienstenconcessies (EUR 5.225.000,-) niet overschrijdt. Ook is dit bedrag lager dan 10% van de waarde van de oorspronkelijke opdracht. De waarde van de oorspronkelijke opdracht bedraagt namelijk – gelet op de jaarlijkse omzet van circa EUR 1.000.000,-- en de looptijd van de concessie van (minimaal) 10 jaar ongeveer – EUR 10.000.000,-- (nog afgezien van de verlengingsmogelijkheden). Tot slot houdt de wijziging van de exploitatiebijdrage volgens de CvA ook geen wijziging van de algemene aard van de opdracht in, aangezien de concessiehouder ook na de verhoging van de exploitatiebijdrage het exploitatierisico in hoge mate blijft dragen en dus verantwoordelijk blijft voor een succesvolle exploitatie van het zwembad.
De Gemeenten kunnen daarom met recht een beroep doen op de uitzonderingsgrond van artikel 2.163b Aw 2012.
Ten overvloede geeft de CvA in haar advies nog aan dat de door de gemeenten opgenomen mogelijkheid om de concessieopdracht telkens met vijf jaar te verlengen in strijd is met artikel 2a.27 Aw 2012. Dit artikel bepaalt namelijk dat voor concessieopdrachten die langer duren dan vijf jaar de maximale looptijd moet worden beperkt tot de periode waarin van een concessiehouder redelijkerwijs verwacht mag worden dat hij de investeringen die hij heeft gedaan voor de exploitatie van de werken of diensten, samen met een rendement op geïnvesteerde vermogen kan terug verdienen, rekening houdend met de investeringen die nodig zijn om contractuele doelstellingen te halen. Nu daarover niet geklaagd is door X laat de CvA het bij deze vaststelling.
Ook vraagt de CvA zich aan het einde van haar advies nog af of de gemeenten gedurende de looptijd van de opdracht nogmaals financieel zouden kunnen bijspringen. Wat dat betreft merkt de CvA op dat indien de gemeenten de gaten in de begroting van de concessiehouder blijven dichten, het risico van de exploitatie niet meer bij de concessiehouder ligt. Wanneer de gemeenten de financiële gaten dus blijven dichten in de toekomst, is volgens de CvA geen sprake meer van een concessieopdracht, zodat in dat geval niet meer voldaan zou worden aan de derde cumulatieve voorwaarde in artikel 2.163b Aw 2012.
Belang voor de praktijk
Het advies van de CvA is van belang voor de praktijk ten eerste omdat het duidelijk illustreert hoe de bagatelbepaling in artikel 2.163b Aw 2012 moet worden toegepast op concessieopdrachten. Interessant is verder de vaststelling van de CvA dat de bepalingen in hoofdstuk 2.5 Aw 2012 ook van toepassing zijn op wijzigingen in overheids-/concessieopdrachten die voor 1 juli 2016 zijn aanbesteed, maar waarbij de wijziging van de opdracht na deze datum heeft plaatsgevonden.
Verder van belang voor de praktijk zijn de slotoverwegingen van de CvA voor wat betreft het blijven dichten van gaten in de begroting van de concessiehouder. De CvA overweegt wat dat betreft (terecht) dat het aan een concessieopdracht inherent is, dat het exploitatierisico rust bij de concessiehouder. Wanneer dit exploitatierisico (goeddeels) wordt weggenomen, omdat de aanbestedende dienst telkens financieel bijspringt, is inderdaad geen sprake meer van een concessieopdracht waardoor de algemene aard van de opdracht wijzigt. Het blijven dichten van de financiële gaten van een concessiehouder lijkt een succesvol beroep op de ‘bagatelregeling’ bedoeld in artikel 2.163b Aw 2012 dus te doorkruisen.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.