Bij een pre-pack wordt een voorgenomen doorstart door de (beoogd) curator in het faillissement voorbereid, onder toezicht van een beoogd rechter-commissaris, waarbij de doorstart pas op de dag van het faillissement (of daarna) wordt geformaliseerd. Ofschoon het wetsvoorstel (nog) geen wet is, wordt in de praktijk al geëxperimenteerd met de pre-pack.
Vorig jaar schreef ik een blog over het wetsvoorstel, die een wettelijke grondslag zou moeten geven aan de zogenaamde pre-pack. In deze blog ga ik in op de positie van werknemers bij een pre-pack in relatie tot de regeling van overgang van onderneming.
In het algemeen: overgang van overneming
De regeling van overgang van onderneming houdt in dat wanneer een onderneming (of een gedeelte daarvan) overgaat van de ene naar de andere eigenaar, de nieuwe eigenaar automatisch (van rechtswege) de werkgever wordt van de werknemers, die in de onderneming werkzaam zijn. [1]
Het gevolg daarvan is dat bij overgang alle op dat tijdstip bestaande rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst, inclusief arbeidsvoorwaarden en medezeggenschapsrechten, van werknemers automatisch overgaan op de verkrijger. Dat betekent dat de rechten van de werknemers tegenover zijn werkgever door overgang hebben te gelden als rechten van de werknemer tegenover de verkrijger.
Deze regeling is terug te voeren op Europese wetgeving. [2] Het doel van deze wetgeving is dat de rechtspositie van werknemers wordt beschermd. Vanuit deze beschermingsgedachte wordt het begrip “onderneming” ruim uitgelegd, zodat al snel sprake kan zijn van overgang van onderneming. [3] De regeling beperkt zich niet tot alleen de overdracht van de onderneming, of een gedeelte van de bedrijfsactiviteiten, maar overgang kan ook plaatsvinden als gevolg van een fusie of splitsing. [4] Maar ook bijvoorbeeld zodra een gemeente de subsidie voor de een intrekt en aan een andere partij toekent voor soortgelijke activiteiten, kan onder omstandigheden overgang worden aangenomen. [5]
Doorstart vanuit faillissement en surseance van betaling
Wanneer de onderneming na faillissement door de curator geheel of gedeeltelijk going concern wordt verkocht en door de verkrijger wordt voortgezet, wordt gesproken van een doorstart. Vanwege de verstrekkende gevolgen van de regeling en om een doorstart niet te frustreren (in het belang van een opbrengstmaximalisatie), is de regeling van overgang van onderneming niet van toepassing, zodra de curator de activa met ondernemingsactiviteiten van de failliete werkgever aan een doorstartende partij overdraagt. [6] Dat betekent dat de doorstarter niet alle rechten van de werknemer, die deze werknemer tegenover zijn gefailleerde werkgever heeft, één op één overneemt. [7]
In tegenstelling tot het faillissement is de regeling van overgang van onderneming wél van toepassing bij een surseance van betaling, zodra tijdens de surseance een of meer actiefposten aan een derde worden overgedragen, met als doel om daarmee de bedrijfsactiviteiten van de in surseance verkerende werkgever, al dan niet in gedeeltelijk, voort te zetten. [8]
Doorstart vanuit een pre-packsituatie
Ofschoon de minister van Justitie en Veiligheid in het wetsvoorstel schrijft dat in geval van een pre-pack de regeling van overgang van onderneming niet van toepassing is, wordt in de literatuur daarover verschillend gedacht. Deze discussie heeft inmiddels geleid tot een aantal procedures van werknemers(organisaties) tegen doorstarters.
Faillissement Heiploeg
Op 28 juli 2015 heeft Rechtbank Overijssel,[9] in een situatie waarin via een pre-pack de activa met ondernemingsactiviteiten van het gefailleerde Heiploeg na faillissement aan een branchegenoot zijn overgedragen, geoordeeld dat geen sprake is van overgang van overneming.
Het argument van de werknemers(organisatie) dat de doorstart materieel gezien vóór het faillissement heeft plaatsgevonden aangezien tijdens de voorfase (de pre-pack) tussen de curator en de doorstarter feitelijk over de verkoop(voorwaarden) - nagenoeg - overeenstemming bestond, zodat de regeling van overgang van overneming onverkort van toepassing is, vindt geen steun bij de kantonrechter.
De kantonrechter acht niet het moment van de wilsovereenstemming tussen de curator en de koper van de activa doorslaggevend, maar de datum waarop de overgang van de exploitatie van de onderneming, de “change of control”, is overgegaan op de koper. [10] Aangezien de doorstarter pas na faillissement de beschikking kreeg over de gekochte activa en ook niet eerder de ondernemingsactiviteiten heeft voortgezet, is geen sprake van overgang van onderneming. Nog daargelaten dat de koopovereenkomst niet met de gefailleerde werkgever is gesloten, maar tussen de (beoogd) curator en de doorstarter, waarbij deze overeenkomst is aangegaan onder de voorwaarde dat het faillissement van Heiploeg zou worden uitgesproken.
Faillissement Estro
Ten gevolge van het faillissement van Estro, waarin ook een doorstart via een pre-pack heeft plaatsgevonden, met dien verstande dat de activa met ondernemingsactiviteiten zijn overgedragen aan een partij, die gelieerd is aan de gefailleerde, zijn FNV en enkele werknemers een procedure tegen de doorstarter bij Rechtbank Midden-Nederland gestart. Net als in de Rechtbank Overijssel-zaak zijn FNV en de werknemers van mening dat bij deze doorstart sprake is van overgang van onderneming.
Nadat de kantonrechter uitvoerig de wetgeving en rechtspraak over de regeling van overgang van onderneming bespreekt, oordeelt hij dat de pre-pack zich buiten het regime van de Faillissementswet afspeelt. Volgens de kantonrechter komt de doorstart van de onderneming feitelijk vóór het faillissement tot stand, waarbij de rechter-commissaris zijn toestemming met de verkoop van de activa en doorstart vóór het faillissement heeft gegeven. Na het faillissement rest slechts het formaliseren van de koopovereenkomst door de “beoogde” curator in zijn nieuwe hoedanigheid van “echte” curator, met een formele goedkeuring van de transactie door de rechter-commissaris. Met deze gang van zaken wordt het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de verkoop en overdracht van de onderneming vrijwel geheel uitgehold, zo vindt de kantonrechter.
Aangezien de regeling van overgang van onderneming zijn oorsprong vindt in een Europese Richtlijn en verschil van inzicht bestaat over de uitleg van deze regeling in geval van een doorstart vanuit een pre-packsituatie, ziet de kantonrechter aanleiding om aan het Europees Hof van Justitie een viertal prejudiciële vragen te stellen:[11]
- Verdraagt de Nederlandse faillissementsprocedure, in geval van overdracht van de gefailleerde onderneming waar het faillissement is voorafgegaan door een door de rechter gecontroleerde pre-pack, die expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich met doel en strekking van de richtlijn 2001/23/EG en is artikel 7:666 lid 1 aanhef en onder a BW in dat licht (nog) wel richtlijnconform?
- Is richtlijn 2001/23/EG van toepassing in het geval een door de rechtbank aangestelde zogeheten “beoogd curator’ zich al voor aanvang van het faillissement op de hoogte stelt van de situatie van de schuldenaar en de mogelijkheden onderzoekt van een mogelijke doorstart van de activiteiten van de onderneming door een derde partij en zich tevens voorbereidt op handelingen die kort na het faillissement moeten geschieden teneinde die doorstart te realiseren door middel van een activa transactie waarbij de onderneming van de schuldenaar of een gedeelte daarvan per datum faillissement of kort daarna wordt overgedragen en die activiteiten geheel of gedeeltelijk (vrijwel) ononderbroken worden voortgezet?
- Maakt het daarbij nog verschil of voortzetting van de onderneming het primaire doel is van de pre-pack, dan wel of de (beoogd) curator met de pre-pack en de verkoop van de activa in de vorm van een ‘going concern’ direct na het faillissement, primair beogen te komen tot een maximalisatie van de opbrengst voor de gezamenlijk schuldeisers dan wel dat in het kader van pre-pack vóór het faillissement wilsovereenstemming voor de activaoverdracht (voorzetting van de onderneming) is bereikt en de uitvoering daarvan ná het faillissement wordt geformaliseerd en/of geëffectueerd? En hoe moet dit worden gezien indien zowel voortzetting van de onderneming, als opbrengstmaximalisatie wordt beoogd?
- Wordt het tijdstip van overgang van onderneming voor de toepasselijkheid van de Richtlijn 2001/23/EG en het daaruit voorvloeiende artikel 7:662 e.v. BW in het kader van een pre-pack voorafgaand aan het faillissement van de onderneming bepaald door de feitelijke wilsovereenstemming tot overdracht van de onderneming van vóór het faillissement of wordt dat tijdstip bepaald door het moment waarop de hoedanigheid van de ondernemer die de betrokken entiteit exploiteert van de vervreemder daadwerkelijk overgaat op de verkrijger?
Het voorgaande betekent dat uiteindelijk het Europees Hof van Justitie antwoord
zal moeten geven op de rechtsvraag of de regeling van overgang van onderneming
ook geldt bij een doorstart via een pre-pack. Tot die tijd blijft er
onzekerheid bestaan. Daarbij is onduidelijk of dat van invloed is op het
wetgevingsproces van het aanhangige wetsvoorstel.
Kortom: het laatste hoofdstuk in deze episode is nog niet geschreven.
Voor vragen kunt u contact opnemen met Hendrie Aarnink is advocaat / partner herstructurering & insolventierecht bij Kienhuis Legal N.V. te Enschede. Daarnaast wordt Hendrie regelmatig door de rechtbank tot faillissementscurator aangesteld.
[1] De artikelen 7:662 en volgende BW.
[2] De EG-Richtlijn inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen van 12 maart 2001 (meer specifiek: artikel 5 van de Richtlijn 2001/23 EG, PbEG2001, L.82/16, die zijn oorsprong vindt in Richtlijn 77/187/EEG, PbEG1997, L.061/26-28).
[3] Zie voor een nadere invulling: Rechtbank Noord-Holland 8 januari 2014, CLI:NL:RBNHO:2014:2076, HvJ EG 11 maart 1997, JAR1997/61 (Süzen)en HvJ 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers/Benedik).
[4] Zie artikel 7:662 lid 2, aanhef, onder sub a, BW.
[5] HvJ EG 19 mei 1992, NJ1992/476 (Sophie Redmond).
[6] Zie artikel 7:666 lid 1 BW.
[7] Ofschoon de doorstarter nieuwe arbeidsvoorwaarden met de werknemer kan overeenkomen, kan de doorstarter als een opvolgend werkgever van de gefailleerde werkgever worden aangemerkt, waarbij voor de ketenregeling, de aanzegplicht, de proeftijd en de transitievergoeding de dienstjaren van de werknemer bij de gefailleerde werkgever meetellen.
[8] HvJ EG 7 februari 1985, NJ1985/900 (Abels/Bedrijfsvereniging Metaalindustrie). Zie ook HR 30 oktober 1987, NJ 1988/191 (Happé/Scheepstra).
[9] Rechtbank Overijssel, Team kanton en handelsrecht, Locatie Almelo, 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589.
[10] Daarbij beroept de kantonrechter zich op HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005/205 (Celtec).
[11] Rechtbank Midden Nederland, Sector Civiel, Locatie Almere, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:954, meer specifiek rechtsoverweging 5.11 van het vonnis.