De Rechtbank Den Haag oordeelde recent dat een regeling tot schadevergoeding ter compensatie van de tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst door een opdrachtnemer een wezenlijke wijziging van de opdracht kan inhouden. Het vonnis onderstreept (wederom) dat het aanbestedingsrecht lang niet alleen de precontractuele fase reguleert, maar ook de contractuele fase.
Vonnis Rechtbank Den Haag
Rijkswaterstaat heeft in april 2017 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van wegenzout, opgedeeld in twee percelen. In het Programma van Eisen schreef Rijkswaterstaat een bepaalde korrelverdeling voor voor het te leveren zout. Eurosalt en FAM schreven in, maar beide percelen werden gegund aan FAM. Tijdens de looptijd van de overeenkomst wordt (meermaals) geconstateerd dat het door FAM geleverde zout niet voldeed aan de vereiste korrelverdeling. Concurrent Eurosalt start daarom meerdere kort gedingen met het doel om de overeenkomst tussen Rijkswaterstaat en FAM te laten ontbinden. In het tweede kort geding, dat overigens om meerdere redenen interessant is, verklaart Rijkswaterstaat ter zitting dat zij FAM niet opnieuw in de gelegenheid zal stellen om de vastgestelde tekortkomingen te herstellen. Ook geeft Rijkswaterstaat aan dat zij niet langer van plan is om het zout te laten vervangen of herstellen door een derde op kosten en voor rekening van FAM. Rijkswaterstaat wenst een regeling met FAM te treffen ter vergoeding van de schade, waarbij ook de maximale boete zal worden geïncasseerd. Onderdeel van de door Rijkswaterstaat gewenste regeling is dat het door FAM geleverde zout zal worden gebruikt na vermenging met ander zout, waardoor het zout nog steeds niet aan de in de aanbesteding gestelde eisen voldoet, maar – in de visie van Rijkswaterstaat – wel bruikbaar is.
De voorzieningenrechter oordeelt dat Rijkswaterstaat met deze regeling niet binnen de grenzen van de contractuele mogelijkheden zal opereren en het gelijkheidsbeginsel zal schenden. De van toepassing verklaarde contractuele voorwaarden (Ariv 2016) bieden Rijkswaterstaat volgens de voorzieningenrechter namelijk niet de mogelijkheid voor een dergelijke oplossing. Een schadevergoeding kan volgens de voorzieningenrechter gelet op de tekst van de Ariv 2016 uitsluitend in aanvulling op andere contractuele mogelijkheden (vervanging of herstel/retournering en ontbinding) worden gevorderd c.q. worden overeengekomen. Een regeling tot schadevergoeding ter compensatie van de tekortkoming in het geleverde wegenzout komt daarom volgens de voorzieningenrechter “feitelijk neer op het accepteren van dat zout tegen een lagere prijs.” Eurosalt heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat dat betekent dat de opdracht wezenlijk wordt gewijzigd. “Indien inferieur zout tegen een lagere prijs mocht worden aangeboden, valt immers niet uit te sluiten dat dit tot wijzigingen van zowel de inschrijvingen als de kring van inschrijvers had geleid. Met het beoogde gebruik van zout dat niet aan de gestelde eisen voldoet, zal Rijkswaterstaat de aard van de gevraagde prestatie veranderen.“
Commentaar
Het vonnis is een goed voorbeeld van een zaak waarin het aanbestedingsrecht dwars door het ‘gewone’ civiele recht heen kan lopen. Daar waar contractpartijen normaliter een regeling tot schadevergoeding overeen kunnen komen ter compensatie van een tekortkoming (ook al biedt de overeenkomst daar geen, of geen duidelijke, grondslag voor), is deze mogelijkheid voor aanbestedende diensten beperkt, wanneer het contract – in dit geval de algemene voorwaarden in de Ariv 2016 – niet in zo’n mogelijkheid voorziet. Een regeling tot schadevergoeding kan er dan immers op neerkomen dat de aanbestedende dienst in feite akkoord gaat met een prestatie die niet voldoet aan de gestelde eisen tegen een lagere prijs. Dat kan een wezenlijke wijziging inhouden, die noopt tot het beëindigen van de oude overeenkomt en het organiseren van een nieuwe aanbestedingsprocedure.
Dat het aanbestedingsrecht – en dan met name het leerstuk van de wezenlijke wijziging (hoofdstuk 2.5 Aw 2012) – de ‘normale’ contractuele mogelijkheden beperkt, is overigens niet nieuw. Een ander sprekend voorbeeld, waarover ik eerder een blog schreef, is de Finn Frogne zaak, waarin de aanbestedende dienst tijdens de contractuele fase een schikking overeen kwam met de leverancier om zodoende een einde te maken aan een geschil. Ook die schikkingsovereenkomst, waarin aanbestedende dienst en leverancier overeen kwamen om de omvang van de opdracht te wijzigen/beperken, werd om vergelijkbare redenen als een wezenlijke wijziging beschouwd door het Hof van Justitie.
De les die uit het vonnis geleerd kan worden? Houd ook in de contractuele fase goed rekening met de grenzen van het aanbestedingsrecht (en houd hier vanzelfsprekend ook rekening mee bij het opstellen van de contracten voorafgaand aan aanbesteding).
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.