In de zorg ziet men regelmatig dat aanbieders zich verenigen in een rechtspersoon met het doel om hen o.a. te ondersteunen bij het contracteringsproces met hun opdrachtgevers. Wat de zorgaanbieders zich soms onvoldoende realiseren, is dat het in zorginkoopprocedures vaak slechts mogelijk is om zelfstandig in te schrijven, in combinatie of in een hoofd/onderaannemersconstructie. Besluit de rechtspersoon in dergelijke zorginkoopprocedures om zelfstandig in te schrijven, dan kan het goed misgaan.
Arrest Gerechtshof Arnhem Leeuwarden
In het arrest gaat het om een Europese aanbestedingsprocedure van de gemeenten in Friesland in het kader van de Wmo 2015 en Jeugdwet. In de aanbestedingsprocedure was bepaald dat de inschrijvers aan bepaalde geschiktheidseisen moesten voldoen en dat bepaalde kritieke (zorg)taken niet door onderaannemers uitgevoerd mochten worden.
Stichting Bezinn is een stichting die zorgboerderijen in het noorden van Nederland faciliteert en ondersteunt, onder andere met betrekking tot de contractering met opdrachtgevers zoals gemeenten. Stichting Bezinn schrijft, naar eigen zeggen ‘namens de zorgboerderijen’ in op de aanbestedingsprocedure van de Friese gemeenten, maar geeft tegelijkertijd in haar inschrijving (UEA) aan dat zij niet in combinatie of hoofd-/onderaannemerschap inschrijft. Ook noemt zij in haar inschrijving geen enkele aangesloten zorgboerderij. Na bestudering van de inschrijving besluiten de gemeenten om de inschrijving van Stichting Bezinn ongeldig te verklaren omdat Stichting Bezinn niet (zelfstandig) voldoet aan een geschiktheidseis met betrekking tot een kwaliteitssysteem én omdat Bezinn zelf geen kritieke zorgtaken zal uitvoeren, maar deze taken zal laten uitvoeren door haar (niet-genoemde) ‘onderaannemers’.
Stichting Bezinn verzet zich hiertegen in kort geding en krijgt in eerste aanleg gelijk. De gemeenten hadden uit hoofde van hun eerdere contractuele relatie met Bezinn kort gezegd kunnen weten wat de bedoeling was van Stichting Bezinn bij haar inschrijving: Bezinn verleent zelf geen zorg, maar schrijft in namens de bij haar aangesloten zorgboerderijen. Het zijn vervolgens deze zorgboerderijen die de (kritieke) zorgtaken zullen verrichten en die voldoen aan de kwaliteitseisen. De gemeenten hadden ook in de contacten met Bezinn voorafgaand aan inschrijving duidelijker kunnen/moeten zijn over het feit dat een inschrijving via Bezinn – in tegenstelling tot het verleden - niet paste binnen de nieuwe aanbestedingsprocedure, aldus de voorzieningenrechter in eerste aanleg.
In hoger beroep gaat het echter alsnog mis voor Stichting Bezinn. Het Hof constateert dat Bezinn zelf betwist dat zij als hoofaannemer heeft ingeschreven. Bezin stelt dat zij ‘namens de bij haar aangesloten zorgboerderijen’ heeft ingeschreven, maar dit blijkt volgens het Hof niet uit haar inschrijving. “Bezinn heeft uitsluitend op eigen naam ingeschreven en maakt in haar inschrijving nergens melding van het feit dat zij dit namens een of meerdere zorgboerderijen doet, laat staan namens welke zorgboerderijen. Bezinn heeft ook niet als combinatie ingeschreven, hoewel dat in de gegeven situatie het meest voor de hand had gelegen. In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument heeft zij bij beide aanbestedingen onder het kopje ‘Wijze van deelneming’ de vraag: ‘Neemt de ondernemer samen met anderen deel aan de aanbestedingsprocedure?’ met ‘nee’ beantwoord.”
Ook had Bezinn in haar inschrijving aangegeven dat zij beschikt over een kwaliteitssysteem, terwijl tussen partijen staat vast dat Bezinn ten tijde van haar inschrijving zelf niet over het vereiste kwaliteitsmanagementsysteem beschikte. Bezinn voldeed dus ook niet aan de gestelde geschiktheidseis. Het feit dat de bij Bezinn aangesloten zorgboerderijen (die niet in de inschrijving waren genoemd) wél over een kwaliteitsmanagementsysteem beschikten, kan Bezinn niet baten omdat uit de inschrijving van Bezinn niet blijkt dat deze is gedaan namens één of meerdere zorgboerderijen. “Er wordt geen enkele zorgboerderij in de inschrijving genoemd en dat Bezinn door een of meerdere zorgboerderijen is gemachtigd om namens haar/hen in te schrijven, blijkt daaruit evenmin."
Ook de stelling van Bezinn dat de Friese gemeenten heel goed wisten welke zorgboerderijen bij Bezinn zijn aangesloten, kan haar niet baten. Deze stelling miskent volgens het Hof de systematiek van Europese aanbestedingsprocedures, waarin aanbestedende diensten de beginselen onverkort (en dus niet in beginsel) moeten respecteren en waarbij aanbestedende diensten slechts acht mogen slaan op hetgeen in de inschrijvingen is vermeld. Het staat de gemeenten dus niet vrij om andere aspecten, zoals de wetenschap die zij uit eerdere hoofde heeft, mee te wegen.
Commentaar
Samenwerkende zorgaanbieders zijn gewaarschuwd wanneer zij op de hiervoor omschreven wijze - ‘via een andere rechtspersoon’ - willen deelnemen aan een aanbestedingsprocedure. Vaak is een dergelijke deelname via een rechtspersoon niet mogelijk en resteert slechts de mogelijkheid om in te schrijven in combinatie of in een hoofd-/onderaannemerconstructie.
In dit kader merk ik nog op dat steeds meer aanbesteders in hun aanbestedingsstukken een (analoog) beroep doen op artikel 2.95 lid 2 Aw. Op grond van dit artikel kunnen aanbestedende diensten eisen dat bepaalde ‘kritieke taken’ door de gegadigde of inschrijver zelf worden verricht, of indien de gegadigde of inschrijver een samenwerkingsverband van ondernemers is (een combinatie), door een deelnemer aan dat samenwerkingsverband. In dat geval is het inschrijven in een hoofd-/onderaannemerconstructie, waarbij de opgerichte rechtspersoon als hoofdaannemer inschrijft, vaak sowieso geen optie.
Wilt u meer informatie? Neem dan contact op met Arnold Gelderman, advocaat aanbestedingsrecht.