De minister van Justitie en Veiligheid heeft - na de consultatieronde op het voorontwerp - onlangs een wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer dat een wettelijke grondslag moet geven aan de zogenaamde pre-pack. Een pre-pack is een activatransactie (doorstart, al dan niet van afzonderlijke onderdelen van een onderneming), die vóór het faillissement is voorbereid en op de dag van het faillissement (of kort daarna) wordt geformaliseerd en uitgevoerd.
Stille voorbereidingsfase
De voorbereiding van een pre-pack vindt plaats tijdens de zogenaamde stille voorbereidingsfase (ook wel stille bewindvoering genoemd). De stille voorbereidingsfase is een procedure, waarbij de onderneming in financiële problemen voorafgaand aan een dreigend faillissement de rechtbank verzoekt om de aanwijzing van een beoogd curator.
Tijdens de stille voorbereidingsfase blijft het beheer en de zeggenschap over de onderneming bij de schuldenaar. In deze fase wordt de beoogd curator in de gelegenheid gesteld zich te laten informeren over en om mee te kijken met het voorbereidingstraject dat door de schuldenaar, althans de bestuurders of feitelijk leidinggevenden van die onderneming, in gang is gezet. Dit betekent dat, terwijl de schuldenaar voorbereidingen treft, de beoogd curator met een kritische blik meekijkt en de schuldenaar aanspreekt wanneer de schuldenaar transacties of handelingen willen gaan verrichten die niet in het belang zijn van de gezamenlijke schuldeisers. Hierbij zij opgemerkt dat de beoogd curator adviseur, noch toezichthouder, van de schuldenaar is.
Iedere ondernemer – ook een natuurlijke persoon in de uitoefening van een beroep of bedrijf - kan een verzoek indienen, ongeacht de activiteiten die hij verricht of de rechtsvorm waarin die wordt gedreven. In het geval dat een schuldenaar een vennootschap is, wordt het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator namens de vennootschap ingediend door haar bestuur.
Voorwaarden voor opening van de stille voorbereidingsfase: “meerwaarde”
De stille voorbereidingsfase is niet enkel voorbehouden aan een voorgenomen pre-pack, maar kan onder omstandigheden ook dienen ter voorbereiding op een dreigend faillissement. Uit het wetsvoorstel volgt dat de rechtbank alleen overgaat tot een aanwijzing van een beoogd curator, zodra wordt aangetoond dat:
1) de aanwijzing van een beoogd curator een meerwaarde heeft, en
2) de onderneming alle lopende en nieuwe betalingsverplichtingen tijdens de looptijd van de aanwijzing kan voldoen (waaronder het salaris van de beoogd curator en de kosten van de door hem geraadpleegde derden, alsmede fiscale betalingsverplichtingen).
Meerwaarde wordt geacht aanwezig te zijn, indien is aangetoond dat:
1) de voorbereiding de schade voor de betrokkenen bij het eventuele faillissement in zodanige mate kan beperken, of
2) de kans op een verkoop van rendabele onderdelen van de door de schuldenaar gedreven onderneming na de eventuele faillietverklaring tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid in zodanige mate kan vergroten,
dat dit opweegt tegen de omstandigheid dat de voorbereiding in stilte plaatsvindt.
Hierbij geldt dat de voorbereiding van een doorstart tijdens de stille voorbereidingsfase de kansen van een verkoop tegen een zo mogelijke opbrengst na faillissement moet vergroten (afgezet tegen de situatie van een “klassieke” doorstart uit faillissement zonder stille voorbereidingsfase). Een voordeel van de stille voorbereidingsfase is dat de beoogd curator (en met hem de beoogd rechter-commissaris) na de faillietverklaring direct voortvarend kan handelen en sneller een goed geïnformeerd besluit kan nemen over het al dan niet effectueren van een voorbereide verkooptransactie. Stemmen de (beoogd) curator en (beoogd) rechter-commissaris in met de verkooptransactie, kan worden voorkomen dat de hectiek van het faillissement en informatieachterstand van de curator zonder stille voorbereidingsfase een negatieve invloed heeft op de waarde van de bedrijfsonderdelen en daardoor de kansen op een succesvolle doorstart afnemen.
Het doel is kortom: het realiseren van een hogere verkoopopbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, waarbij de individuele schuldeisers een grotere kans hebben dat een deel van hun vordering in het faillissement zal kunnen worden voldaan. Daarnaast leidt een doorstaart vaak tot het behoud van de in de onderneming aanwezige werkgelegenheid (althans een deel daarvan). Verder kunnen leveranciers en afnemers baat hebben bij de doorstart van de bedrijfsonderdelen vanwege de continuïteit in respectievelijk de afname dan wel levering van goederen en/of diensten.
Maar als de onderneming tijdens faillissement enige tijd heeft om een doorstart te realiseren, zonder dat substantieel waardeverlies ontstaat, zal een rechtbank in de regel terughoudend zijn in de toewijzing van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator.
De aanwijzing van een beoogd curator kan dus ook plaatsvinden wanneer de schuldenaar aantoont dat de voorbereiding van een mogelijk faillissement met het oog op een doelmatige afwikkeling daarvan, belangrijk is in het kader van belangen van maatschappelijke aard. Van belang is dan echter wel dat de beoogd curator er tijdens de stille voorbereidingsfase op toe ziet dat de belangen van maatschappelijke aard niet gaan prevaleren boven de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. De zo hoog mogelijke verkoopprijs is doorslaggevend.
Met de betaling van alle lopende en nieuwe verplichtingen wordt tot uitdrukking gebracht dat, om kans te maken op een aanwijzing van een beoogd curator, de financiële problemen niet van dien aard mogen zijn dat de schuldenaar in feite al in een faillissementstoestand verkeert. Is sprake van een faillissementstoestand, dan zal de onderneming, om te voorkomen dat zijn schulden nog verder oplopen, onmiddellijk faillissement moeten aan vragen[1] en is er voor een stille voorbereidingsfase geen plaats meer. Ook wanneer al sprake is van (tijdelijke) betalingsonmacht (en dus al niet meer van een dreiging daarop) – wat wil zeggen dat de schuldenaar, voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan – is het voor de aanwijzing van een beoogd curator in feite te laat. Het ligt in dat geval in de rede dat de schuldenaar onmiddellijk surseance van betaling aanvraagt en vervolgens binnen die procedure en met gebruikmaking van het daarbij geboden instrumentarium probeert oplossingen te zoeken voor zijn problemen.[2]
Posities van de OR, AVA en RvC
In de consultatieronde naar het wetsvoorstel toe werd de vraag gesteld of sprake is van een adviesplichtig besluit in de zin van artikel 25 van de Wet op de ondernemingsraden (WOR)[3], zodra een onderneming besluit om bij de rechtbank een verzoek in te dienen tot aanwijzing van een beoogd curator. De minister is van oordeel dat de aanwijzing van een beoogd curator niet is onderworpen aan een adviesrecht van de ondernemingsraad (OR). Dit betekent dat een onderneming die voornemens is bij de rechtbank een verzoek in te dienen tot aanwijzing van een beoogd curator, hierover niet - eerst - van de OR advies hoeft te vragen.
Daarnaast staat in het wetsvoorstel dat een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator geen goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) behoeft. Sterker nog: statutaire en/of contractuele bepalingen, die deze - voorafgaande - goedkeuring voorschrijven, zijn nietig.
Daarentegen is in het wetsvoorstel opgenomen dat, zodra er een Raad van Commissarissen (RvC) is, de RvC wel voorafgaande goedkeuring moet verlenen aan een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator.
Duur van de stille voorbereidingsfase
Tegen de toe- of afwijzing van een verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator staat geen rechtsmiddel open. Daarnaast kan de rechtbank aanvullende voorwaarden verbinden aan een toewijzing, zoals - onder geheimhouding - de betrokkenheid van de OR of personeelsvertegenwoordiging. In beginsel is de duur van de stille voorbereidingsfase ten hoogste twee weken. Indien de uitwerking van het plan meer tijd vergt, kan deze termijn op verzoek van de schuldenaar door de rechtbank worden verlengd met een door haar te bepalen termijn, mits de aanwijzing op dat moment nog steeds de hierboven genoemde meerwaarde heeft en de schuldenaar nog steeds in staat is zijn lopende en nieuwe betalingsverplichtingen te voldoen.
Kosten van de stille voorbereidingsfase
Afgezien dat de lopende en nieuwe verplichtingen door de onderneming moet worden voldaan, zal de onderneming ook het salaris van de beoogd curator en de kosten van de door hem geraadpleegde derden moeten voldoen. De rechtbank kan aan de aanwijzing de voorwaarde verbinden dat voor de betaling van het salaris zekerheid wordt gesteld, al dan niet in de vorm van een voorschot.
Voor de indiening van het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator zal de schuldenaar griffierecht zijn verschuldigd.[4] Voor een verlengingsverzoek is geen griffierecht verschuldigd.
Einde van de stille voorbereidingsfase
De stille voorbereidingsfase eindigt, zodra:
- de aanwijzing van de beoogd curator op voordracht van de beoogd curator of de beoogd rechter-commissaris, dan wel op verzoek van de schuldenaar of één of meer bij de stille voorbereidingsfase betrokken schuldeisers door de rechtbank, wordt ingetrokken;
- de voor de aanwijzing geldende termijn verstrijkt, of
- de schuldenaar failliet wordt verklaard dan wel hem voorlopige surseance van betaling wordt verleend.
Misbruik stille voorbereidingsfase: aansprakelijkheid bestuurders/feitelijk leidinggevenden
Oneigenlijk gebruik van de stille voorbereidingsfase moet worden voorkomen. Vandaar dat in de voorgestelde regeling is bepaald dat de voorbereiding van het faillissement plaatsvindt onder toeziend oog van de rechtbank, de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris. In het belang van de gezamenlijke schuldeisers en andere betrokkenen kunnen zij ervoor zorgen dat het voorbereidingstraject wordt bijgestuurd of voortijdig wordt beëindigd.
Wanneer blijkt dat de bestuurders of de feitelijk leidinggevenden van de door de schuldenaar gedreven onderneming in hun verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator - doelbewust - onjuiste informatie hebben verschaft over de meerwaarde van de voorbereiding van het faillissement met het oogmerk het voorbereidingstraject op oneigenlijke gronden te gebruiken, kan dit leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders of feitelijk leidinggevenden voor de daaruit vloeiende schade en tot oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod[5]. Dat kan ertoe leiden dat de bestuurders of de feitelijk leidinggevenden aansprakelijk zijn voor het gehele boedeltekort van de gefailleerde onderneming.[6]
Pre-pack en overgang van onderneming
De regeling van overgang van onderneming houdt in dat wanneer een onderneming (of deel daarvan) overgaat van de ene naar de andere eigenaar, de nieuwe eigenaar automatisch (van rechtswege) de werkgever wordt van de werknemers, die in de onderneming werkzaam zijn. De arbeidsvoorwaarden met rechten en plichten van deze werknemers blijven (grotendeels) behouden en gaan mee over op de nieuwe eigenaar van de onderneming.[7] Deze regeling is niet van toepassing, zodra een doorstart vanuit een faillissement plaatsvindt.[8]
Ofschoon in de literatuur daarover verschillend wordt gedacht, is de minister van oordeel dat bij een pre-pack geen sprake kan zijn van overgang van onderneming. De rechten en plichten jegens de werknemer van de gefailleerde gaan bij een pre-pack niet mee over op de doorstarter, zo stelt de minister. Of de minister daarin gelijk heeft, zal de praktijk moeten uitwijzen. In de faillissementen Estro en Heiploeg zijn werknemers procedures gestart tegen de doorstarters, waarbij de werknemers zich op het standpunt stellen dat – in tegenstelling tot de opvatting van de minister - sprake is van overgang van onderneming.
Wat kan het wetsvoorstel voor u betekenen?
Op de rechtbanken Limburg, Midden-Nederland en Overijssel na experimenten alle rechtbanken in Nederland met de stille voorbereidingsfase. Het wetsvoorstel is ten opzichte van het voorontwerp van 13 oktober 2013 nader aangescherpt, waarbij de (aansprakelijkheids)risico’s in toenemende mate bij de aanvrager van de stille voorbereidingsfase komen te rusten ten faveure van de gezamenlijke schuldeisers en (beoogd) curator. Zo is de bepaling in het voorontwerp op basis waarvan de schuldenaar - tijdens de stille voorbereidingsfase - de beoogd curator kon verzoeken zich uit te spreken over de vraag of het verrichten van bepaalde handelingen wat hem betreft acceptabel of nuttig zou zijn, in het wetsvoorstel niet overgenomen.[9]
Ook al is het wetsvoorstel geen wet, neemt dat niet weg dat aan het wetsvoorstel enige status kan worden ontleend. Bovendien is het wetsvoorstel op tal van punten een weergave van de huidige pre-pack praktijk, waarmee wordt geëxperimenteerd.
[1] Zie artikel 1 lid 1 Fw.
[2] Zie artikel 214 lid 1 Fw.
[3] Artikel 25 lid 1 WOR kent de OR ten aanzien van een aantal voorgenomen besluiten van de onderneming een adviesrecht toe. De onderdelen e en n van het eerste lid betreffen besluiten ter zake van:
- een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming (onderdeel e), en
- het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende een der hiervoor [in de onderdelen a tot en met m] bedoelde aangelegenheden (onderdeel n).
[4] De aanvrager zal het tarief voor zaken van onbepaalde waarde in rekening worden gebracht. Dit is thans voor natuurlijke personen € 285,00 en voor rechtspersonen € 613,00 op basis van de Wet griffierechten burgerlijke zaken.
[5] Na inwerkingtreding van de Wet civielrechtelijke bestuursverbod (Kamerstukken II 2013–2014, 34 011, nr. 2.)
[6] De artikelen 2:138 lid 1 en 2:248 lid 1 BW zullen bij aanname van het wetsvoorstel worden gewijzigd.
[7] Zie de artikelen 7:662 en volgende BW. Overgang van onderneming moet worden onderscheiden van de regeling van opvolgend werkgeverschap, waarvoor de artikelen 7:667 en 7:668a BW relevant zijn.
[8] Zie artikel 7:666 lid 1 BW.
[9] Het ging er daarbij in het bijzonder om dat de beoogd curator zou kunnen aangeven hoe groot de kans zou zijn dat hij als curator in het faillissement:
- rechtshandelingen – zoals het aangaan van een noodkrediet tegen zekerheidstelling – zou vernietigen op grond van de artikelen 42 tot en met 47 Fw, dan wel
- een voor de faillietverklaring door de schuldenaar voorbereide verkoop van activa zou willen uitvoeren op basis van artikel 101 Fw.
[10] Zie artikel 7:666 lid 1 BW.
[11] Het ging er daarbij in het bijzonder om dat de beoogd curator zou kunnen aangeven hoe groot de kans zou zijn dat hij als curator in het faillissement:
- rechtshandelingen – zoals het aangaan van een noodkrediet tegen zekerheidstelling – zou vernietigen op grond van de artikelen 42 tot en met 47 Fw, dan wel
- een voor de faillietverklaring door de schuldenaar voorbereide verkoop van activa zou willen uitvoeren op basis van artikel 101 Fw.