In deze blog worden de juridische aspecten van de converteerbare geldlening (“CLA”) en de Simple Agreement for Future Equity (“SAFE”) toegelicht. Start-ups hebben financiering nodig voor de ontwikkeling en het op de markt brengen van hun producten of diensten. Vanwege potentiële risico’s verstrekken reguliere kredietinstellingen vaak geen leningen. Het verstrekken van een CLA of een SAFE door een investeerder (een “Investeerder”) biedt deze ondernemingen (de “Doelvennootschap”) de mogelijkheid om op alternatieve manieren de verdere groei van de Doelvennootschap te financieren.
1. Wat zijn een CLA en een SAFE?
Een CLA en een SAFE zijn alternatieve investeringsinstrumenten. Een CLA is een geldlening (of andere converteerbare schuldpapieren of instrumenten) die wordt of kan worden omgezet (“geconverteerd”) in aandelenkapitaal.
In beginsel bepaalt de CLA dat de Investeerder de mogelijkheid heeft om bij het optreden van de overeengekomen gebeurtenis (een “trigger event”) (i) aandeelhouder te worden in de Doelvennootschap door middel van het converteren van de hoofdsom, inclusief rente, in aandelen waarbij de Investeerder een vooruitzicht heeft op een hoger toekomstig rendement; of (ii) de hoofdsom, inclusief rente, op te eisen.
Een SAFE is, zoals het woord doet vermoeden, een simpele vorm van een investering die is geïntroduceerd in het kader van vereenvoudiging van investeringsrondes. De SAFE bevat grotendeels standaardbepalingen zodat er minder tijd hoeft te worden besteed aan het onderhandelen over de voorwaarden van de investering. In tegenstelling tot de CLA is de SAFE in beginsel niet rentedragend. Verder is de Doelvennootschap niet verplicht de geldlening terug te betalen, indien de geldlening niet wordt geconverteerd. Een SAFE brengt dus meer risico’s met zich dan een CLA.
De CLA wordt als schuld gekwalificeerd, terwijl de SAFE als eigen vermogen wordt gekwalificeerd. De CLA en de SAFE vallen dan ook in een ander fiscaal regime.
2. De voordelen van de CLA en de SAFE
Een CLA of een SAFE is populair bij start-ups, omdat deze financieringsvormen waarderingsvraagstukken uitstellen. Traditionele waarderingsmethoden als de EBITDA en de Discounted Cash Flow houden vaak onvoldoende rekening met de specifieke situatie van de start-up. De conversie vindt meestal plaats op basis van de waardering van een nieuwe investeerder waardoor ingewikkelde waarderingsdiscussies kunnen worden uitgesteld.
Als een Doelvennootschap voor conversie van de geldlening failliet gaat, dan wordt de Investeerder aangemerkt als een concurrent schuldeiser. Dit is een hogere positie in faillissement dan de positie van een aandeelhouder.
De CLA en de SAFE onderscheiden zich door eenvoud en snelheid. Aandelen worden pas op een toekomstig moment uitgegeven aan de Investeerder. Aanvankelijk is daarom geen aandeelhoudersovereenkomst of notariële akte vereist. Dit bespaart kosten en zorgt voor een snelle afhandeling. Bij conversie zullen deze toekomstige kosten wel worden gemaakt.
3. Juridische aandachtspunten bij de CLA en SAFE
Op basis van Nederlands recht is de algemene vergadering in beginsel bevoegd tot het uitgeven van aandelen. De CLA of de SAFE is een overeenkomst tussen de Investeerder en de Doelvennootschap. Een aandachtspunt bij de SAFE en de CLA is dan ook dat de aandeelhouders van de Doelvennootschap in principe niet zijn verplicht om aandelen uit te geven aan de Investeerder. Als Investeerder is het belangrijk om de toezegging van de aandeelhouders te krijgen dat op het moment de Investeerder een recht op aandelen uit hoofde van de CLA of SAFE heeft, de aandeelhouders besluiten tot een uitgifte van aandelen.
Verder kent het Nederlands recht een voorkeursrecht van de huidige aandeelhouders op uit te geven aandelen naar evenredigheid van het gezamenlijke bedrag van zijn aandelen. Op het moment dat een huidige aandeelhouder gebruik maakt van dit recht, zal de CLA- of SAFE-Investeerder een lager aandelenbelang verkrijgen.
4. De betekenis van belangrijke bepalingen en voorwaarden in een CLA
4.1 Hoofdsom, rente en terugbetaling
De hoofdsom is het bedrag dat een Investeerder leent aan de Doelvennootschap. Over de hoofdsom is de Doelvennootschap rente verschuldigd. De hoofdsom en de rente wordt in beginsel niet terugbetaald. De hoofdsom inclusief rente wordt bij een trigger event (zie paragraaf 4.2) geconverteerd in aandelen. Partijen kunnen overeenkomen dat de Investeerder de keuze heeft om op een vooraf overeengekomen datum, de zogenaamde “maturity date” (zie paragraaf 4.2), te bepalen of de geldlening wordt terugbetaald of geconverteerd.
4.2 Trigger events
Een trigger event bepaalt op welk moment de converteerbare geldlening kan worden omgezet in aandelenkapitaal. Gebruikelijke trigger events zijn onder meer:
· Gekwalificeerde financieringsronde
Dit is een uitgifte van aandelen in de Doelvennootschap onder de voorwaarden die zijn overeengekomen tussen partijen. Partijen kunnen bijvoorbeeld overeenkomen dat een uitgifte van aandelen slechts een gekwalificeerde financieringsronde is als de aandelen worden gekocht voor een minimaal bedrag door een nieuwe investeerder.
· Liquiditeitsgebeurtenis
Dit is een gebeurtenis waarbij bijvoorbeeld een meerderheid van de aandelen of een substantieel deel van de activa van de Doelvennootschap wordt verkocht, er een fusie plaatsvindt of de Doelvennootschap naar de beurs (IPO) gaat. Partijen kunnen overeenkomen dat voorafgaand aan de liquiditeitsgebeurtenis de geldlening wordt geconverteerd of dat de hoofdsom en rente, eventueel verhoogd met een additionele opslag, wordt terugbetaald.
· Maturity date
Deze datum duidt het einde van de looptijd van de CLA aan. In de praktijk is een termijn van twee à drie jaar gangbaar. De maturity date is relevant op het moment dat voorafgaand aan de maturity date geen gekwalificeerde financieringsronde of een liquiditeitsgebeurtenis heeft plaatsgevonden. Partijen dienen af te spreken wat er na de maturity date met de geldlening gebeurt: terugbetalen of converteren?
4.3 Conversie, valuation cap en discount
Bij conversie van de geldlening worden aandelen van een bepaalde soort uitgegeven aan de Investeerder. Deze soort aandelen zijn vaak gelijk aan de aandelen van de hoogste klasse die worden uitgegeven bij de gekwalificeerde financieringsronde. Stel dat in de gekwalificeerde financieringsronde preferente aandelen B worden uitgegeven, dan zal de Investeerder ook preferente aandelen B ontvangen.
Een valuation cap houdt in dat partijen een maximale waarde afspreken (pre-money of post-money) waartegen de geldlening kan worden geconverteerd in aandelen. De conversieprijs per aandeel wordt daarmee beperkt door de valuation cap. Een valuation cap beschermt een Investeerder. Waardeert een nieuwe investeerder in de gekwalificeerde financieringsronde de onderneming op een groter bedrag dan de valuation cap, dan ontvangt de Investeerder meer aandelen voor hetzelfde bedrag. Ook kunnen partijen een korting (“discount”) op de aandelenprijs uitonderhandelen. In dat geval betaalt een Investeerder een lagere prijs per aandeel. Hij ontvangt voor hetzelfde bedrag ook in dat geval meer aandelen.
4.4 Overige bepalingen
Partijen kunnen afspraken maken over specifieke verplichtingen of beperkingen over de bedrijfsvoering van de Doelvennootschap. In de praktijk is het meest gebruikelijk dat de Doelvennootschap bepaalde handelingen niet verricht (‘negative covenants’), tenzij de Investeerder goedkeuring heeft gegeven. Verder kunnen partijen afspraken maken over garanties, informatierechten van de Investeerder, toetreding van nieuw Investeerders (bijvoorbeeld een most favoured nation bepaling), wanprestatie en verwatering.
Heeft u advies nodig over een CLA of een SAFE? Neem dan gerust contact op met Ilse Ekkel.